Judicialis Rechtsprechung

8 Sa 2023/05

Verkündet am 15.09.2006

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 8. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2006 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht A . - G . als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter K. und R.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. August 2005 - 98 Ca 74499/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 1) und 2) im Wesentlichen auf Beitragsrückzahlung und Kontenberichtigung für die Zeit von September 1990 bis Februar 1994 mit der Begründung in Anspruch, bei ihrer Niederlassung Leipzig/Markkleeberg habe es sich um eine selbständige Niederlassung gehandelt, so dass diese dem Beitrittsgebiet zuzuordnen gewesen sei und die Beklagten die auf der Grundlage des Verfahrenstarifvertrages Berlin gezahlten Sozialkassenbeiträge ohne rechtlichen Grund erhalten hätten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des Baugewerbes mit mehreren in den Tarifgebieten West, Ost und Berlin-West gelegenen Betriebsstätten und nimmt seit Jahren am tarifvertraglich geregelten Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teil.

Der Beklagte zu 1) ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes VVaG, die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Bestimmung die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ist. Die Beklagte zu 2) ist die Sozialkasse des Berliner Baugewerbes.

Mit einem Schreiben vom 25. Mai 1989, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf die Fotokopie (Bl. 274 d.A.) verwiesen wird, wandte sich die Klägerin an den Beklagten zu 1), teilte ihm mit, dass sie beabsichtige, eine Sitzverlegung nach Berlin vorzunehmen und bat um Mitteilung einer Mitgliedsnummer. Mit dem Schreiben vom 6. Juni 1989 (Bl. 275 d.A.) übersandte der Beklagte zu 1) der Klägerin zur Information eine Broschüre und erbat unter anderem die Übersendung des ausgefüllten Stammblatts. Ein Anschreiben des Beklagten zu 1) - Büro Berlin -, gerichtet an die "St. Baugesellschaft mbH & Co. i.Grd. Berlin über die St. Baugesellschaft mbH & Co. KG H." vom 28. Juni 1989 (Bl. 278 d.A.) enthielt die Mitteilung der Betriebskenn-Nummer der Klägerin, sowie den Hinweis auf weitere Informationen im Leitfaden der Sozialkasse des Berliner Baugewerbes und der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes VVaG, Büro Berlin, für das Jahr 1989 und in der Sammlung "Sozialkassentarifverträge Berliner Baugewerbe".

Mit Vertrag vom 17. Mai 1990 (Bl. 465 f. d.A.) stellte die Klägerin Herrn G. als Leiter der zu gründenden Niederlassung Leipzig/Markkleeberg ein, der in der Folgezeit mit zunächst drei, später mit zeitweise bis zu elf gewerblichen Arbeitnehmern für die Klägerin in Markkleeberg tätig war. Büro und Lager unterhielt die Niederlassung bis zum Bezug des Objekts am Werksbahnhof in 04442 Zwenkau im November 1992 im Privathaus des Niederlassungsleiters. Die Gewerbeanmeldungen vom 1. Juli 1990 (Bl. 748 d.A.) sowie vom 2. Januar 1993 (Bl. 749 d.A.) wiesen die Niederlassung als unselbständig aus.

Mit einem Schreiben vom 6. Januar 1993 (Bl. 107 f. d.A.) an die Niederlassung Markkleeberg wies der Beklagte zu 1) auf das Sozialkassenverfahren für die neuen Bundesländer hin und bat um Übermittlung u.a. des ausgefüllten Stammblatts. Mit dem Schreiben vom 19. Januar 1993 (Bl. 111 d.A.) teilte die Klägerin - Niederlassung Norderstedt - dem Beklagten zu 1) mit, dass sie als in Berlin ansässige Firma mit der Betriebsstätte Markkleeberg seit 1. Juni 1989 bei der ZVK in Berlin erfasst sei, so dass die Bearbeitung der zugesandten Unterlagen nicht notwendig werde.

In einem Schreiben vom 9. März 1993 (Bl. 105 f. d.A.) teilte die Klägerin - unter Hinweis auf ein Telefonat mit einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) vom Vortag - mit, dass sie ihre Personalabteilung/Lohn- und Gehaltsbuchhaltung in Norderstedt schließen und die Beitragsentrichtung zu ihrem Betriebskonto für die Arbeitnehmer ihrer Niederlassungen (unselbständige Betriebsstätten) zum 31. März 1993 einstellen und ab 1. April 1993 die Geschäftsbereiche Berlin und Bremen mit jeweils einer Lohnbuchhaltung und getrennten Rechnungswesen bilden werde. Die Klägerin beantragte Beitragsentrichtungen und Erstattungen für die Niederlassungen Berlin, Hannover, Leipzig und Magdeburg unter dem bisherigen Betriebskonto abzuwickeln und für die Niederlassungen Bremen, Hamburg und Leverkusen ein neues Betriebskonto einzurichten. Dies geschah dann auch.

In den Jahren von 1990 bis 1994 leistete die Klägerin an den Beklagten zu 1) in Anwendung des Verfahrenstarifvertrags Berlin Beiträge auf der Grundlage der von ihr mitgeteilten Bruttolohnsummen für die gewerblichen Arbeitnehmer der dem Berliner Betrieb zugeordneten Niederlassungen und erhielt von der Beklagten zu 2) Erstattungsleistungen.

Am 22. Februar 1994 meldete die Klägerin bei der Stadtverwaltung der Stadt Z. (Bl. 750 d.A.) die Betriebsstätte als unselbständige Zweigstelle ihrer Hauptniederlassung Berlin ab.

Nachdem die Klägerin unter dem 30. Dezember 1999 gegen die hiesigen Beklagten eine Klage auf Beitragsrückerstattung für die für die Niederlassung Magdeburg geleisteten Beiträge und Kontenberichtigung zur Geschäftsnummer des Arbeitsgerichts Berlin - 15 Ca ..... - erhoben hatte, machte sie mit dem Schreiben vom 11. Dezember 2003 (Bl. 832 d.A.) gegenüber dem Beklagten zu 1) Ansprüche für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg für die Zeit ihres Bestehens geltend.

Mit der am 31. Dezember 2004 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingereichten, den Beklagten am 13. Januar 2005 zugestellten Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt und erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin € 120.959,19 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.01.2000 zu zahlen,

2. hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin € 120.959,19 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.01.2000 zu zahlen und gleichzeitig die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu dulden, dass die Beklagte zu 1) zu Lasten der Beklagten zu 2) diese Zahlung an die Klägerin vornimmt,

3. weiter hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, das Beitragskonto der Klägerin für die Zeit vom 01.09.1990 bis 28.02.1994 zu berichtigen und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, diese Berichtigung der Beklagten zu 1) zu dulden,

4. weiter hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dass für die Klägerin früher geführte Beitragskonto bei der Beklagten zu 1) in Wiesbaden für die Zeit vom 01.09. bis 28.02.1994 wieder zu eröffnen bzw. für diesen Zeitraum neu zu eröffnen,

5 a) weiter hilfsweise das Beitragskonto für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg der Klägerin für den Zeitraum vom 01.09.1990 bis zum 28.02.1994 durch teilweise Stornierung der die gewerblichen Arbeitnehmer der Klägerin betreffenden Belastungen zu bereinigen,

5 b) weiter hilfsweise das Beitragskonto für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg der Klägerin für den Zeitraum vom 01.09.1990 bis zum 28.02.1994 durch Buchen von Belastungen aufgrund des geringeren Beitragssatzes für gewerbliche Arbeitnehmer bei einer diesbezüglichen Bruttolohnsumme neu zu belasten,

5 c) weiter hilfsweise das Guthaben, das sich durch die Bereinigung auf dem Beitragskonto ergibt, nebst 4 % Zinsen ab Rechtshängigkeit an die Klägerin auszuzahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben unter anderem die Schlüssigkeit der Klage bestritten, sich auf Verjährung und Verwirkung berufen und eigene Rückforderungsansprüche geltend gemacht.

Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 159 bis 165 d.A.) abgesehen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).

Durch das Urteil vom 23. August 2005 hat das Arbeitsgericht die Klage bei einem Streitwert von 120.959,19 EUR auf Kosten der Klägerin abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die hinsichtlich des Antrags zu 1 zulässige Klage sei unbegründet, weil die Forderung bereits nicht schlüssig dargelegt sei. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. keinen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Falschberatung, weil ein etwaiger Anspruch jedenfalls für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg verwirkt sei. Die Klägerin habe das Recht längere Zeit nicht geltend gemacht - bis zur Klageerhebung sei ein Zeitraum von 9 bis 14 Jahren vergangen. Die Klägerin habe, insbesondere durch ihr Schreiben vom 27. Dezember 1999 zur Niederlassung Magdeburg einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Beklagten sich darauf hätten einstellen dürfen, dass hinsichtlich der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg keine Ansprüche mehr gestellt würden. Insbesondere im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die sich aus der Nachprüfung des Rückforderungsanspruchs bezogen auf die arbeitnehmerbezogenen monatlichen Bruttolohnsummen ergäben, stelle der Rückforderungsanspruch eine unzulässige Rechtsausübung dar. Der Hilfsantrag zu 2 sei aus Gründen des Hauptantrags zu 1 unbegründet. Der Hilfsantrag zu 3 sei unzulässig, da es insoweit an einem konkreten, vollstreckungsfähigen Inhalt fehle. Der Hilfsantrag zu 4 sei über die Gründe der Klageabweisung des Antrags zu 1 hinaus auch deshalb unbegründet, weil nicht erkennbar sei, welches Konto wieder eröffnet werden solle. Die Stufenklage zu 5 a bis 5 c sei unzulässig, weil die Klägerin diesen Anspruch habe berechnen können, es einer Stufenklage also nicht bedurft habe. Wegen der weiteren Begründung der Klageabweisung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 165 bis 168 d.A.) verwiesen.

Gegen das der Klägerin am 6. Oktober 2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. November 2005 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin eingegangene Berufung, die die Klägerin mit einem innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 6. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin hält die Beklagten nach wie vor zur Rückzahlung der Beiträge für verpflichtet. Der Zahlungsanspruch sei begründet, so trägt die Klägerin vor, weil für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg Beiträge nicht nach den für Berlin-West sondern nach den für das Beitrittsgebiet geltenden Tarifregelungen hätten abgeführt werden müssen, so dass die Beklagten ungerechtfertigt bereichert seien. Die Klageforderung sei auch der Höhe nach schlüssig, was die Klägerin unter Hinweis auf Betriebsprüfungsberichte der Beklagten und eigene Aufstellungen (Bl. 216 bis 267, 268 bis 269 d.A.) näher ausführt (Berufungsbegründung Seite 4 bis 7, Bl. 204 bis 207 d.A.). Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt, insbesondere sei bereits anlässlich der letzten Betriebsprüfung, so trägt die Klägerin vor, vom Betriebsprüfer auf ihren Hinweis hin erklärt worden, er werde sich mit der Frage der Selbständigkeit der Betriebe Leipzig und Magdeburg befassen. Weil die Beklagten schuldhaft ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen seien, hafteten sie entsprechend. Auch in einem Gespräch Ende 1999 habe ein Herr J. des Beklagten zu 1) erklärt, dass sich der Beklagte zu 1) noch niemals auf die Einrede der Verjährung berufen habe. Der Anspruch bestehe auch als Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Falschberatung bereits im Jahr 1989 sowie im Jahre 1993, wie sich aus dem Schreiben vom 9. März 1993 ergebe, das inhaltlich nach Rücksprache mit dem Beklagten zu 1) abgefasst worden sei. Es sei den Beklagten auch ohne weiteres möglich, die Rückforderungsansprüche arbeitnehmerbezogen monatlich nachzuvollziehen. Ausgehend von dem an den Beklagten zu 1) im Streitzeitraum für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg gezahlten Gesamtbetrag von 120.959,19 EUR abzüglich erhaltener Leistungen in Höhe von 78.617,45 EUR ergebe sich - unter Berücksichtigung der in einer Parallelsache angewandten Saldotheorie - mindestens eine Klageforderung in Höhe von 42.341,74 EUR, die sie höchst vorsorglich geltend mache. Die Ausführungen des Gerichts hinsichtlich des Hilfsantrages zu 3 seien unzutreffend, weil die Beklagten anhand der feststehenden Betriebsprüfungsberichte die Möglichkeit hätten, exakt eine Berichtigung vorzunehmen. Mit dem Hilfsantrag zu 4, zu dem das Arbeitsgericht überhaupt keine Stellungnahme abgegeben habe, begehre sie für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. September 1990 bis zum 28. Februar 1994 die Neueröffnung. Hinsichtlich der Zurückweisung der Stufenklage zu 5 a bis 5 c sei anzumerken, dass dieser Antrag auf entsprechenden Hinweis des Gerichts in einer Parallelsache erfolgt sei.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin € 120.959,19 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.01.2000 zu zahlen,

2. hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin € 120.959,19 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.01.2000 zu zahlen und gleichzeitig die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu dulden, dass die Beklagte zu 1) zu Lasten der Beklagten zu 2) diese Zahlung an die Klägerin vornimmt,

3. weiter hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, das Beitragskonto der Klägerin für die Zeit vom 01.09.1990 bis 28.02.1994 zu berichtigen und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, diese Berichtigung der Beklagten zu 1) zu dulden,

4. weiter hilfsweise die Beklagte zu 1) zu verurteilen, das für die Klägerin früher geführte Beitragskonto bei der Beklagten zu 1) in Wiesbaden für die Zeit vom 01.09.1990 bis 28.02.1994 wieder zu eröffnen bzw. für diesen Zeitraum neu zu eröffnen,

5 a) weiter hilfsweise das Beitragskonto für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg der Klägerin für den Zeitraum vom 01.09.1990 bis zum 28.02.1994 durch teilweise Stornierung der die gewerblichen Arbeitnehmer der Klägerin betreffenden Belastungen zu bereinigen,

5 b) weiter hilfsweise das Beitragskonto für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg der Klägerin für den Zeitraum vom 01.09.1990 bis zum 28.02.1994 durch Buchen von Belastungen aufgrund des geringeren Beitragssatzes für gewerbliche Arbeitnehmer bei einer diesbezüglichen Bruttolohnsumme neu zu belasten,

5 c) weiter hilfsweise das Guthaben, das sich durch die Bereinigung auf dem Beitragskonto ergibt, nebst 4 % Zinsen ab Rechtshängigkeit an die Klägerin auszuzahlen.

Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und halten etwaige Ansprüche der Klägerin für verwirkt, denn die Klägerin habe, so tragen die Beklagten vor, bei ihnen einen Vertrauenstatbestand geschaffen, für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg keine Ansprüche mehr zu stellen. Der Beklagte zu 1) sehe sich Ansprüchen von bei der Klägerin in der Niederlassung Leipzig beschäftigter Arbeitnehmer auf zusätzliche Altersversorgung ausgesetzt. Die Beklagten seien nicht verpflichtet, Betriebsprüfungsberichte vorzulegen. Dies bedeute einen erheblichen Aufwand, da diese zwischenzeitlich mikroverfilmt und archiviert seien. Es sei nicht Aufgabe des Betriebsprüfers, das Unterfallen einer Betriebsabteilung unter den Geltungsbereich der verschiedenen Tarifgebiete zu prüfen, so dass die Klägerin auf ihre angeblich gestellte Frage keine rechtsverbindliche Antwort habe erwarten können. Überdies habe die Klägerin nicht dargelegt, dass es sich bei der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg überhaupt um einen selbständigen Betrieb oder eine selbständige Betriebsabteilung gehandelt habe.

Nach einem gerichtlichen Hinweis vom 5. Mai 2006 (Bl. 407 d.A.) hat die Klägerin ergänzend zu den Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer sich ihrer Auffassung nach die Selbständigkeit der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg ergibt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 6. Februar 2006 (Bl. 201 bis 215 d.A.), der Berufungsbeantwortung vom 28. März 2006 (Bl. 352 bis 363 d.A.), der Schriftsätze der Klägerin vom 6. April 2006, vom 24. Mai 2006, vom 29. August 2006 und vom 8. September 2006 (Bl. 382 bis 389, 415 bis 458, 800 bis 831, 850 bis 853 d.A.) und der Beklagten vom 4. Mai 2006, 6. Juli 2006 und vom 14. September 2006 (Bl. 408 bis 414, 718 bis 747, 868 bis 878 d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und - soweit die Klägerin sich gegen die Abweisung ihrer Anträge zu 1, 2 und 3 wendet - innerhalb der gemäß § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG verlängerten Frist begründet worden.

Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung der Hilfsanträge zu 4 und 5 a bis 5 c wendet, ist sie gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen unzureichender Begründung unzulässig.

Die Berufungsbegründung muss nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits zu den Regelungen der Zivilprozessordnung in der alten Fassung (vgl. nur BAG, Urt. vom 14.11.1998 - 2 AZR 497/97 - NZA 1998, 959 m.w.N.) die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Die Rechtsmittelbegründung muss - im Fall ihrer Berechtigung - geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Diesen Anforderungen genügt die Begründung hinsichtlich des Hilfsantrages zu 4 nicht, weil die Klägerin sich mit der - entgegen ihrer Auffassung vorhandenen - tragenden Begründung des angefochtenen Urteils, die Klage sei unbegründet, weil nicht erkennbar sei, welches Konto eröffnet werden solle, nicht auseinandergesetzt. Soweit die Klägerin darlegt, für welchen Zeitraum sie die Neueröffnung eines Beitragskontos begehrt, stellt sie damit weder mit ihrer Antragstellung noch mit der Berufungsbegründung klar, um welches Konto es sich handeln solle. Der Hinweis auf einen Antrag bei dem Beklagten zu 1) ersetzt die Berufungsbegründung nicht.

Auch hinsichtlich ihrer Hilfsanträge zu 5 a bis 5 c fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der tragenden Begründung des angefochtenen Urteils, die Klägerin sei in der Lage, ihren Anspruch zu berechnen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung damit fehlt vollständig. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass die Antragstellung auf einen entsprechenden Hinweis in einer Parallelsache erfolgt sei, ersetzt die Berufungsbegründung nicht.

II.

Die Berufung hat - soweit sie nicht bereits unzulässig ist - in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, denn die Klägerin kann die Beklagten weder auf die mit ihrem Hauptantrag zu 1 begehrte Zahlung noch auf die mit den Hilfsanträgen zu 2 und 3 verfolgten Leistungen in Anspruch nehmen.

1. Der Klägerin steht - unabhängig von den Bedenken gegen die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) - ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht zu, denn die Klägerin hat die anspruchsbegründenden Tatsachen eines solchen Anspruchs, den sie als Beratungsverschulden der Beklagten sieht, nicht dargelegt.

1.1 Soweit die Klägerin geltend macht, bereits im Jahr 1989 habe der Beklagte zu 1) im Zusammenhang mit der Zuweisung einer Betriebskenn-Nummer bei der Sozialkasse des Berliner Baugewerbes seine Beratungspflichten verletzt und dabei auf die Schreiben vom 25. Mai 1989 und 6. Juni 1989 verweist, so vermag das Berufungsgericht wegen des Fehlens eines konkreten Sachvortrags nicht zu erkennen, worin eine Schadensersatz begründende Handlung oder ein entsprechendes Unterlassen des Beklagten zu 1) liegen sollte. Die Klägerin hat es versäumt, im Einzelnen darzustellen, wann der Beklagte zu 1) auf welche Anfrage der Klägerin eine unzutreffende Auskunft erteilt oder welche konkreten Hinweise gegeben hat. Ohne weiteren Vortrag war es für das Berufungsgericht auch nicht erkennbar, aus welchen Gründen der Beklagte zu 1) gehalten gewesen sein sollte, die Klägerin zu beraten. Es ist nicht ersichtlich, welche - von der Klägerin nicht gewünschten - Folgen ihre Erklärung ausgelöst hat. Dem Schreiben des Beklagten zu 1) vom 6. Juni 1989 waren vielmehr weitergehende Informationen über das Sozialkassenverfahren des Berliner Baugewerbes beigefügt, so dass die Klägerin, soweit sie es für erforderlich hielt, weitere Informationen hätte einholen können.

1.2 Soweit die Klägerin sich auf Vorgänge im Jahr 1993 beruft, sind auch diese nach dem Vortrag der Klägerin nicht geeignet, eine fehlerhafte Beratung durch den Beklagten zu 1) darzulegen. Mit dem Schreiben an den Beklagten zu 1) vom 16. Januar 1993 an die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg teilte die Klägerin - Niederlassung Norderstedt - dem Beklagten zu 1) mit, dass sie als in Berlin ansässige Firma mit der Betriebsstätte Markkleeberg seit dem 1. Juni 1989 bei der ZVK in Berlin erfasst sei, so dass die Bearbeitung der zugesandten Unterlagen nicht notwendig werde, so dass nicht ersichtlich ist, dass und auf welche Weise die Klägerin eine Beratung durch den Beklagten erwartete. Soweit die Klägerin sich auf ihr weiteres Schreiben vom 9. März 1993 beruft, das nach einer telefonischen Auskunft vom Vortag verfasst worden sein soll, so versäumt sie wiederum die konkrete Darstellung, welche Fragen sie ihrer Gesprächspartnerin gestellt, welche konkreten Angaben sie selbst gemacht hat und welche konkreten Auskünfte oder Hinweise sie zum Abfassen des Schreibens veranlasst haben, so dass das Berufungsgericht dem nicht weiter hat nachgehen können. Die Klägerin wird ergänzend auch darauf hingewiesen, dass - bezogen auf die hier streitgegenständliche Niederlassung Leipzig/Markkleeberg - erstmals nach dem gerichtlichen Hinweis vom 5. Mai 2006 ein Sachvortrag vorliegt, der überhaupt eine Prüfung ermöglicht, ob es sich bei der Niederlassung um einen Betrieb oder eine selbständige Niederlassung gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt, etwa im Jahr 1993 derartige Angaben gegenüber den Beklagten gemacht hat, sind weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden.

1.3 Soweit die Klägerin sich schließlich zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs auf eine Betriebsprüfung im Jahr 1998/1999 beruft, ist nicht ersichtlich, dass eine etwaige falsche Beratung ursächlich für den nach Auffassung der Klägerin bereits in den Jahren 1990 bis 1994 entstandenen Schaden sein sollte, so dass es der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gelungen ist, einen Schadensersatzanspruch schlüssig darzulegen.

Darauf, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Höhe nach schlüssig dargelegt ist oder ihm der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden kann, kam es entscheidungserheblich nicht an.

2. Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) und 2) weder als Gesamtschuldner noch im Wege der getrennten Haftung die mit ihrem Hauptantrag begehrte Zahlung beanspruchen, denn ihr steht ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB nicht zu.

Zwar hält das Berufungsgericht die Klage nicht bereits wegen fehlender rechnerischer Nachvollziehbarkeit für unschlüssig (2.1) und teilt im Ergebnis auch nicht die Rechtsauffassung der Beklagten, ein etwaiger Anspruch der Klägerin sei verwirkt (2.2), hat jedoch auch nach dem ergänzenden Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz Bedenken, in dem gesamten hier streitigen Zeitraum das Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung anzunehmen (2.3), hält aber im Ergebnis ein Herausgabeanspruch der Klägerin deshalb für nicht gegeben, weil bei nach Auffassung des Berufungsgerichts allein gegebener Passivlegitimation des Beklagten zu 1) (2.4) aber auch bei der im Rahmen des Bereicherungsausgleichs abzustellenden Gesamtschau nichts verblieben ist, was an die Klägerin von dem Beklagten zu 1) oder den Beklagten zu 1) und 2) herauszugeben ist (2.5).

2.1 Nachdem die Klägerin auf die Hinweise in dem angefochtenen Urteil zu den einzelnen Berechnungsfehlern korrigierend und erläuternd Stellung genommen hat, hält das Berufungsgericht die Berechnung der Klageforderung für schlüssig, denn die Klägerin hat unter Vorlage von Bruttolohnlisten der in der Niederlassung beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer ausreichend konkret aufgezeigt, welche der Beitragsanteile in dem hier streitigen Zeitraum auf diese Arbeitnehmer entfallen sind. Soweit die Beklagten dieses Zahlenwerk zum Teil weiterhin bestritten haben, brauchte dem nicht weiter nachgegangen zu werden, da sich - unabhängig von der Anwendung des Zahlenmaterials der Klägerin oder der Beklagten - ein Anspruch der Klägerin im Ergebnis nicht ergibt.

2.2 Es spricht zwar Einiges dafür, einen etwaigen Anspruch der Klägerin - der zwar, wie die Beklagten zuletzt auch nicht mehr geltend machen, im Hinblick auf die Übergangsregelung in Art. 229 § 6 EGBGB und die Klageerhebung am 31. Dezember 2004 nicht verjährt ist - für verwirkt zu halten, denn die Klägerin hat - wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt hat - längere Zeit mit der Geltendmachung ihrer vermeintlichen Ansprüche zugewartet und auch durch ihr weiteres Verhalten bei den Beklagten den Eindruck erweckt und aufrechterhalten, sie werde in Bezug auf die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg keine Ansprüche mehr geltend machen. Nicht ersichtlich ist jedoch, welche Dispositionen die Beklagten speziell wegen des langen Zeitablaufs in Erwartung der Nichtinanspruchnahme getroffen hätten. Allerdings lässt sich aus dem gesamten Verhalten der Klägerin in den Jahren von 1990 bis Ende 2003 - der erstmaligen Geltendmachung von Ansprüchen für die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg mit dem Schreiben vom 11. Dezember 2003 (Bl. 832 d.A.) - entnehmen, dass sie sich treuwidrig in Widerspruch zu ihrem eigenen, jahrelangen Verhalten setzt, so dass die Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Ansprüche aus diesen Gründen gegen Treu und Glauben verstoßen könnte (vgl. zur treuwidrigen Berufung auf die fehlende Passivlegitimation BGH, Urt. vom 23.10.1986 - VII ZR 195/85 - NJW RR 1987, 336). Es kann vorliegend jedoch dahinstehen, ob etwaige Ansprüche der Klägerin bereits deshalb ausgeschlossen sind, weil die Klage aus anderen Gründen unbegründet ist.

2.3 Auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg um eine selbständige Niederlassung gehandelt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 28.09.2005 - 10 AZR 587/04 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr 123 m.w.N.), der sich das Berufungsgericht anschließt, ist als eine selbständige Betriebsabteilung i. S. d. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 2 VTV ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil anzusehen, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt und über eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung und einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck verfügt.

Auch wenn der zuletzt von der Klägerin dargestellte Sachvortrag zu den Verhältnissen der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg zugrunde gelegt wird, hat das Berufungsgericht Bedenken, die Niederlassung bereits in der Zeit von September 1990 bis mindestens Juli 1991 als selbständig anzusehen, weil in dieser Zeit mit einer Zahl von drei bis höchstens fünf gewerblichen Arbeitnehmern, der Unterhaltung eines Büro- und Geschäftssitzes im Privathaus des Niederlassungsleiters und nur begrenzten technischen Betriebsmitteln von einer Selbständigkeit im oben dargestellten Sinn nicht ausgegangen werden kann. Ob dies darüber hinaus auch für den gesamten Zeitraum bis zum Bezug des eigenen Betriebssitzes Ende 1992 oder noch darüber hinaus zu gelten hat, kann hier dahinstehen, da sich Ansprüche der Klägerin aus anderen Gründen nicht ergeben.

2.4 Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist für den Anspruch nach § 812 BGB auf Erstattung zu Unrecht erhaltener Beiträge allein der Beklagte zu 1) aktivlegitimiert, an den die Klägerin die hier streitigen Beiträge tatsächlich geleistet hat.

Für die Insolvenzanfechtung hat der Bundesgerichtshof den Beklagten zu 1) für die gesamten von ihm eingezogenen Beiträge als passivlegitimiert und ihn auch insoweit selbst als Empfänger der Leistung angesehen, als er keine eigenen Beitragsansprüche eingezogen hat (vgl. BGH, Urt. vom 12.02.2004 - IX ZR 70/03 - ZIP 2004, 862). Es spricht viel dafür, den Beklagten zu 1) auch bereicherungsrechtlich als Empfänger der gesamten Beitragsansprüche anzusehen, weil er gemäß § 3 VTV als tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle für den gesamten Sozialkassenbeitrag bestimmt ist. Sowohl aus Gründen des Gläubigerschutzes als auch aus Gründen der Ermöglichung eines - wie das vorliegende Verfahren zeigt - angemessenen Bereicherungsausgleichs dürfte eine solche Betrachtungsweise anzunehmen sein (anders: BAG, Urt. vom 11.01.1990 - AP Nr. 11 zu § 4 TVG Gemeinsame Einrichtungen, LAG Frankfurt, Urt. vom 24.01.1994 - 16 Sa 1017/93 - n.v.).

Geht man von einer alleinigen Inanspruchnahme des Beklagten zu 1) aus, so ist die Klage unbegründet, weil dem Beklagten zu 1) von den von der Klägerin erlangten Beitragszahlungen nichts verblieben ist, was an die Klägerin zurückzuzahlen wäre.

Wenn man von den von der Klägerin dargelegten Beitragszahlen ausgeht, hat sie in der Zeit von 1990 bis 1994 bezogen auf die Niederlassung Leipzig/Markkleeberg Beiträge in Höhe von 236.575,62 DM gezahlt. Diesen Beitragszahlungen an den Beklagten zu 1) sind die Erstattungsleistungen an die Klägerin für die betroffenen gewerblichen Arbeitnehmer im gleichen Zeitraum entgegenzustellen, die nach ihren Angaben

für 1990 869,50 DM

für 1991 17.529,15 DM

für 1992 35.879,04 DM

für 1993 51.765,33 DM (Angabe der Klägerin in der Anlage Bl 10 zur Berufungsbegründungsschrift) betragen haben.

Hinzu kommt der gemäß §§ 8, 10 des Tarifvertrags über das Verfahren für den Urlaub, den Lohnausgleich und die Zusatzversorgung im Berliner Baugewerbe (Verfahrenstarifvertrag) vom 29. Dezember 1979 in der jeweiligen Fassung auf die Leistungen entfallende Sozialaufwandserstattungssatz in Höhe 45 % der Erstattungsleistung, mithin weitere 47.719,36 DM. Damit hat die Klägerin im Streitzeitraum aufgrund ihrer Beitragszahlungen Leistungen in Höhe von 153.762,38 DM erhalten.

Von den an den Beklagten zu 1) geleisteten Beiträgen sind die im Streitzeitraum gegenüber der ULAG Wiesbaden geschuldeten Beiträge für das Beitrittsgebiet - nach den Berechnungen der Klägerin in Höhe von 65.844,13 DM - in Abzug zu bringen, so dass sich ein etwaiger Anspruch der Klägerin bereits um zusammen 219,606,51 DM auf nur noch 16.969,11 DM (= 8.676,17 EUR) verringert. Diese Aufwendungen hat die Klägerin erspart, indem sie Beiträge nach den für das Beitrittsgebiet geltenden Vorschriften nicht gezahlt hat und kann sie im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht geltend machen.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) den auf die Zusatzversorgung entfallenden Anteil der Beitragsleistungen der Klägerin in gutem Glauben auf die zutreffende Beitragsleistung der Klägerin bestimmungsgemäß verwandt hat. Um diesen Beitrag in Höhe von 0,7 % für das Jahr 1990 (= 33,03 DM), von 0,75 % für das Jahr 1991(=361,72 DM), 1,15 % für das Jahr 1992 (= 1140,99 DM), 1,15 % für das Jahr 1993 (912,86 DM) und 1 % für das Jahr 1994 (= 50,29 DM) in Höhe von insgesamt 2.498,89 DM (= 1.277,66 EUR) ist der Beklagte zu 1) nicht bereichert. Damit ergibt sich allein noch ein Betrag von 7.398,51 EUR.

Davon sind bei dem vorzunehmenden Bereicherungsausgleich weiterhin diejenigen Erstattungsleistungen, die die Beklagte zu 2) nach Schließung der Niederlassung Leipzig/Markkleeberg im Februar 1994 für die dort beschäftigt gewesenen gewerblichen Arbeitnehmer an die Folgearbeitgeber zu leisten hatte, in Abzug zu bringen. Ob diese Beträge tatsächlich die von der Beklagten zuletzt geltend gemachte Höhe von 23.099,81 DM erreichten, brauchte vorliegend nicht weiter vertieft zu werden, da nach Angaben der Klägerin im Jahr 1994 keinerlei Urlaubserstattung angefallen ist, die verbleibenden drei gewerblichen Arbeitnehmer mit einer nach ihren Angaben gegebenen Bruttolohnsumme von 17.254,79 DM jedoch Urlaubsansprüche erworben haben, die die Beklagte zu 2) den jeweiligen Folgearbeitgebern zu erstatten bzw. zu entschädigen hatte. Selbst wenn von nur einem Anteil von 60 % des von den Beklagten angegebenen Betrags ausgegangen wird, verbleibt dem Beklagten zu 1) bereits an dieser Stelle kein Beitragsanteil mehr, der an die Klägerin zurückzuerstatten wäre.

Hinzu kommt weiter, dass ein Bereicherungsausgleich nach Auffassung des Berufungsgerichts auch deshalb ausscheidet, weil es den Tarifvertragsparteien nach den tariflichen Vorgaben obliegt, die Sozialkassenbeiträge den tarifvertraglich festgesetzten Leistungen anzupassen, so dass ein etwa bei den Beklagten für die Beitragsjahre 1990 bis 1994 über die ihr überdies noch zuzubilligenden eigenen Verwaltungskosten hinaus verbliebener Überschussbetrag in die Bemessung der Folgebeiträge eingeflossen ist, ohne den Beklagten als Vermögen zu verbleiben, so dass ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1) nicht gegeben ist.

2.5 Zum gleichen Ergebnis gelangt das Berufungsgericht auch dann, wenn die Passivlegitimation beider Beklagter für die ihnen jeweils zugeflossenen Beitragsanteile angenommen wird.

Um den dem Beklagten zu 1) zugeflossenen Beitragsanteil für die zusätzliche Altersversorgung ist dieser wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für die zusätzliche Altersversorgung nicht bereichert, denn er sieht sich den Ansprüchen der ehemaligen Beschäftigten der Klägerin ausgesetzt, die entgegen der von der Klägerin pauschal geäußerten Meinung Anwartschaften auf zusätzliche Altersversorgung erwerben konnten bzw. können.

Nach der oben dargestellten Berechnung stehen den Beitragsleistungen der Klägerin an die Beklagte zu 2) sowohl die von dieser geleisteten Erstattungen zuzüglich der Sozialaufwandserstattung als auch die Beitragsforderungen der ULAG Wiesbaden gegenüber, so dass bei der unter dem Gesichtspunkt des auch im Bereicherungsrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben anzustellenden Gesamtbetrachtung auch der Beklagten zu 2) nichts verblieben ist, was an die Klägerin nach § 812 BGB zurückzuzahlen wäre.

3. Der Hilfsantrag zu 2) ist unbegründet, weil der Klägerin Zahlungsansprüche nicht zustehen.

4. Auch dem Hilfsantrag zu 3), der darauf gerichtet ist, das Beitragskonto der Klägerin für die Zeit vom 1. September 1990 bis 28. Februar 1994 zu berichtigen und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Berichtigung zu dulden, konnte nicht entsprochen werden, da - wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - dieser Antrag wegen fehlender Bestimmtheit des Inhalts des geltend gemachten Berichtigungsanspruchs nicht vollstreckbar und damit unzulässig ist.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Ende der Entscheidung